A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que admitiu a possibilidade jurídica do pedido de intervenção judicial para ordenar a demarcação e homologação de território indígena. Por unanimidade, a Turma rejeitou recurso interposto pela Fundação Nacional do Índio (Funai) em ação movida pela Comunidade Indígena Kaingang do Morro do Osso de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul.

Na ação ordinária, a comunidade indígena requereu que a Justiça obrigasse a Funai e a União a realizar a demarcação de suas terras. A Funai contestou, sustentando que a demarcação de terras indígenas é ato exclusivo da administração pública, submetido a considerações de conveniência e oportunidade, motivo pelo qual seria impossível a intervenção do Poder Judiciário no mérito de tal questão. Argumentou, ainda, que uma liminar concedida em outro processo teria consignado que as referidas terras nunca foram tradicionalmente ocupadas pela comunidade indígena.

Segundo o acórdão recorrido, somente se reconhece a impossibilidade jurídica do pedido quando houver negativa expressa do ordenamento jurídico quanto ao tema versado. E, no caso, a demarcação de terras é sabidamente um dos procedimentos especiais previstos em lei, não a impossibilitando o fato de ser manejado contra a administração, sob o fundamento de que feriria a discricionariedade administrativa. A Funai recorreu ao STJ. Alegou que o ordenamento jurídico não prevê a possibilidade de uso da ação ordinária para forçar o Executivo a agir fora da legalidade ou para lhe impor critérios de discricionariedade, além de proibir que um Poder invada a esfera de competência de outro.

Decisão
Citando vários precedentes e doutrinas, o relator da matéria, ministro Humberto Martins, enfatizou que, por ser “tormentosa”, a questão requer uma análise cuidadosa da impossibilidade jurídica do pedido, bem como da possibilidade de controle judicial do ato administrativo discricionário. Segundo o ministro, para reconhecer a impossibilidade jurídica do pedido, é preciso que o julgador perceba, no primeiro contato com a petição inicial, que o pedido jamais poderá ser atendido independentemente do fato e das circunstâncias do caso concreto, o que não ocorreu no caso julgado.

“Como bem explicitou o acórdão hostilizado, para que se reconheça a impossibilidade jurídica do pedido é preciso que haja negativa expressa do ordenamento jurídico quanto ao tema versado, de modo que, ao primeiro olhar, o magistrado perceba que o pleito, sob nenhuma circunstância, poderá ser atendido”, destacou em seu voto. Para Humberto Martins, a discricionariedade administrativa é um dever posto ao administrador para que, entre as diversas soluções possíveis, seja encontrada a que melhor atenda ao objetivo final. No caso concreto, ele acredita que a interferência do Poder Judiciário não resulta em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, mas em restauração da ordem jurídica.

Sendo assim, ressaltou em seu voto, a possibilidade ou não da demarcação das terras indígenas dependerá da conclusão a que o julgador chegará após a análise das circunstâncias que envolvem o caso concreto, não se podendo afirmar, de pronto, que o ordenamento jurídico veda tal possibilidade apenas por tratar-se de ato que, em abstrato, possui características discricionárias.

Sobre a alegada liminar contrária à pretensão de demarcação das terras indígenas concedida em outro processo, para o relator, tal fato não é suficiente para minar a existência da possibilidade jurídica do pedido. Para ele, a liminar pode influenciar o julgamento do mérito da causa, mas em nada modifica a presença das condições da ação quando do oferecimento da petição inicial.

(Ascom STJ, 26/05/2009)